法制诚信宣传
【宣传教育】2014东海期货法制宣传专刊
日期:2015-08-05
 

开篇寄语

1982124日,第五届全国人民代表大会第五次会议通过了现行的《中华人民共和国宪法》。2014111日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定:将124日设立为国家宪法日。在首个国家宪法日到来之际,中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平作出重要指示,强调“宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,是党和人民意志的集中体现,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力”。为响应设立国家宪法日的号召,推进我国期货行业法治建设,本年度东海期货以“防范非法期货保护投资者权益为主题,开展一系列法制宣传活动,弘扬宪法精神,宣传依法治国的重要论述,积极组织对党的十八届四全会会议精神、新修订《期货公司监督管理办法》和其他新法规新制度的学习,围绕国务院《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》、证监会《关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见》以及2014年新发生的证券期货违法违规案件,通过公司网站、营业场所、交易平台等线上线下渠道和载体开展多样化、生动化的宣传活动,增强公众防范意识和法治意识,为建设稳定和谐的资本市场环境贡献力量。

每年的12月是东海期货的法制宣传活动月,本刊作为公司法制宣传活动月专刊,通过对最新法律法规及典型案例的研讨,力求为全体员工及投资者提供一个全面的了解本行业法律知识的平台。


   

第一部分  宪法学习. 1

一、《中华人民共和国宪法》... 1

第二部分  期货法律法规学习. 2

一、《中华人民共和国期货交易管理条例》... 2

二、《期货公司监督管理办法》... 5

三、《期货从业人员管理办法》... 9

四、《私募投资基金监督管理暂行办法》... 10

五、《期货公司设立子公司开展以风险管理服务为主的业务试点工作指引(修订)》... 14

六、《中华人民共和国刑法》... 16

七、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》... 18

第三部分  学习《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》. 22

第四部分  学习《关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见》. 29

第五部分  期货市场违法违规行为解析. 35

一、内幕交易... 35

(一)期货内幕交易定义... 35

(二)期货内幕信息的知情人员... 35

(三)期货内幕交易方式... 35

(四)期货内幕交易法律责任... 36

二、操纵市场... 37

(一)操纵市场行为的定义... 37

(二)操纵期货市场行为的具体表现... 37

(三)操纵期货市场行为的法律责任... 40

第六部分  经典案例分析. 42

一、资本市场违法案例... 42

1、证监会通报近年市场操作案件相关情况... 42

二、期货市场违法案例... 48

1、朱某诉H期货公司委托理财合同纠纷案... 48

2、通过期货从业资格考试≠取得期货从业资格... 54

3、一期货公司客户经理职务侵占58万获刑... 55

4、居间人违规代客理财案... 56

5期货公司及其员工擅自交易纠纷案... 59

6、居间人以对敲交易手段实施盗窃案... 63

7、道亨公司非法期货交易诈骗案... 66


第一部分  宪法学习

一、《中华人民共和

第二部分  期货法律法规学习

一、《中华人民共和国期货交易管理条例》

第三条  从事期货交易活动,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。

第二十五条  期货公司接受客户委托为其进行期货交易,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同,期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。

    期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分项利益或者共担风险。
第四十条  任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息,不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格。

第五十六条  期货公司及其分支机构不符合持续性经营规则或者出现经营风险的,国务院期货监督管理机构可以对期货公司及其董事、监事和高级管理人员采取谈话、提示、记入信用记录等监管措施或者责令期货公司限期整改,并对其整改情况进行检查验收。

第六十八条  期货公司有下列欺诈客户行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证:
  (一)向客户做获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的;
  (二)在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的;
  (三)不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的;
  (四)隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段,诱骗客户发出交易指令的;
  (五)向客户提供虚假成交回报的;
  (六)未将客户交易指令下达到期货交易所的;
  (七)挪用客户保证金的;
  (八)不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户,或者违规划转客户保证金的;
  (九)国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。
   
期货公司有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。
   
任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息,扰乱期货交易市场的,依照本条第一款、第二款的规定处罚。

第七十五条 非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的,由所在地县级以上地方人民政府予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  非法设立期货公司及其他期货经营机构,或者擅自从事期货业务的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。

第七十八条 任何单位或者个人违反本条例规定,情节严重的,由国务院期货监督管理机构宣布该个人、该单位或者该单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者。

第八十二条 本条例下列用语的含义:
  (一)商品期货合约,是指以农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品为标的物的期货合约。
  (二)金融期货合约,是指以有价证券、利率、汇率等金融产品及其相关指数产品为标的物的期货合约。
  (三)保证金,是指期货交易者按照规定交纳的资金或者提交的价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券,用于结算和保证履约。
  (四)结算,是指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易结果进行的资金清算和划转。
  (五)交割,是指合约到期时,按照期货交易所的规则和程序,交易双方通过该合约所载标的物所有权的转移,或者按照规定结算价格进行现金差价结算,了结到期未平仓合约的过程。
  (六)平仓,是指期货交易者买入或者卖出与其所持合约的品种、数量和交割月份相同但交易方向相反的合约,了结期货交易的行为。
  (七)持仓量,是指期货交易者所持有的未平仓合约的数量。
  (八)持仓限额,是指期货交易所对期货交易者的持仓量规定的最高数额。
  (九)标准仓单,是指交割仓库开具并经期货交易所认定的标准化提货凭证。
  (十)涨跌停板,是指合约在1个交易日中的交易价格不得高于或者低于规定的涨跌幅度,超出该涨跌幅度的报价将被视为无效,不能成交。
  (十一)内幕信息,是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
  (十二)内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

二、 《期货公司监督管理办法》

第十三条  按照本办法设立的期货公司,可以依法从事商品期货经纪业务;从事金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询的,应当取得相应业务资格。从事资产管理业务的,应当依法登记备案。

期货公司经批准可以从事中国证监会规定的其他业务。

第十六条  期货公司申请境外期货经纪、期货投资咨询以及经批准的其他业务的条件,由中国证监会另行规定。

第二十四条  期货公司申请设立分支机构,应当向公司所在地中国证监会派出机构提交下列申请材料:

(一)申请书;

(二)拟设立分支机构的决议文件;

(三)公司治理和内部控制制度运行情况报告;

(四)申请日前3 个月风险监管报表;

(五)分支机构设立方案;

(六)中国证监会规定的其他材料。

期货公司在提交申请材料时,应当将申请材料同时抄报拟设立分支机构所在地的中国证监会派出机构。

第四十三条  期货公司应当合理设置业务部门及其职能,建立岗位责任制度,不相容岗位应当分离。交易、结算、财务业务应当由不同部门和人员分开办理。

期货公司应当设立风险管理部门或者岗位,管理和控制期货公司的经营风险。

期货公司应当设立合规审查部门或者岗位,审查和稽核期货公司经营管理的合法合规性。

第四十五条  期货公司可以按照规定,运用自有资金投资于股票、投资基金、债券等金融类资产,与业务相关的股权以及中国证监会规定的其他业务,但不得从事《期货交易管理条例》禁止的业务。

第五十三条 客户开立账户,应当出具合法有效的单位、个人身份证明或者其他证明材料。

第五十四条  期货公司在为客户开立期货经纪账户前,应当向客户出示《期货交易风险说明书》,由客户签字确认,并签订期货经纪合同。

《〈期货经纪合同〉指引》、《期货交易风险说明书》由中国期货业协会制定。

第六十条  期货公司可以按照规定委托其他机构或者接受其他机构委托从事中间介绍业务。

第六十三条  期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务,不得有下列行为:

(一)向客户做获利保证;

(二)以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向客户提供期货投资咨询服务;

(三)对价格涨跌或者市场走势做出确定性的判断;

(四)利用向客户提供投资建议谋取不正当利益;

(五)利用期货投资咨询活动传播虚假、误导性信息;

(六)以个人名义收取服务报酬;

(七)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

第六十六条  期货公司可以依法从事下列资产管理业务:

(一)为单一客户办理资产管理业务;

(二)为特定多个客户办理资产管理业务。

第八十条  发生下列事项之一的,期货公司应当在5 个工作日内向住所地中国证监会派出机构书面报告:

(一)变更公司名称、形式、章程;

(二)发生本办法第十七条规定情形以外的股权或者注册资本变更;

(三)变更分支机构负责人或者营业场所;

(四)作出终止业务等重大决议;

(五)被有权机关立案调查或者采取强制措施;

(六)发生影响或者可能影响期货公司经营管理、财务状况或者客户资产安全等重大事件;

(七)中国证监会规定的其他事项。

上述事项涉及期货公司分支机构的,期货公司应当同时向分支机构住所地中国证监会派出机构书面报告。

第一百条  本办法自公布之日起施行。2005 8 19日发布的《关于香港、澳门服务提供者参股期货经纪公司有关问题的通知》(证监期货字[2005]138 号)、2007 2 25日发布的《关于加强期货公司客户风险控制有关工作的通知》(证监期货字[2007]18 号)、2007 4 9 日发布的《期货公司管理办法》(证监会令第43 号)、2011 11 3 日发布的《期货营业部管理规定(试行)》(证监会公告[2011]33号)、2012 5 10 日发布的《关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定》(证监会公告[2012]11 号)同时废止。

三、《期货从业人员管理办法》

第十五条  期货公司的期货从业人员不得有下列行为:

(一)进行虚假宣传,诱骗客户参与期货交易;

(二)挪用客户的期货保证金或者其他资产;

(三)中国证监会禁止的其他行为。

第十七条  期货投资咨询机构的期货从业人员不得有下列行为:

(一)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导客户的信息;

(二)代理客户从事期货交易;

(三)中国证监会禁止的其他行为。

第十八条  为期货公司提供中间介绍业务的机构的期货从业人员不得有下列行为:

(一)收付、存取或者划转期货保证金;

(二)代理客户从事期货交易;

(三)中国证监会禁止的其他行为。

第三十一条  未取得从业资格,擅自从事期货业务的,中国证监会责令改正,给予警告,单处或者并处3万元以下罚款。

第三十二条  有下列行为之一的,中国证监会根据《期货交易管理条例》第七十条处罚:

(一)任用无从业资格的人员从事期货业务;

(二)在办理从业资格申请过程中弄虚作假;

(三)不履行本办法第二十三条规定的配合义务;

(四)不按照本办法第二十七条的规定履行报告义务或者报告材料存在虚假内容。

四、《私募投资基金监督管理暂行办法》

第二条  本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。

第五条  中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。

第七条  各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,向基金业协会申请登记,报送以下基本信息:

(一)工商登记和营业执照正副本复印件;

(二)公司章程或者合伙协议;

(三)主要股东或者合伙人名单;

(四)高级管理人员的基本信息;

(五)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。

第八条  各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:

(一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;

(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件;

(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议;

(四)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。

第十二条  私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:

(一)净资产不低于1000 万元的单位;

(二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十四条  私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

第十五条  私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

第十六条  私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。

私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的,私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引,由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。

第二十三条  私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;

(九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

第三十三条  私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定,中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

第三十八条  私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的,以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的,责令改正,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的,按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。

五、《期货公司设立子公司开展以风险管理服务为主的业务试点工作指引(修订)》

第七条  期货公司设立风险管理公司应当符合以下条件:

(一)最近一次期货公司分类监管评级不低于BB级。

(二)备案时期货公司净资本不低于3亿元,最近6个月各项风险监管指标符合规定,且设立风险管理公司后各项风险监管指标符合规定。

(三)具有可行的业务试点方案。

(四)具有完备的内部管理制度。

第八条  期货公司应当在风险管理公司完成工商登记后5个工作日内向协会提交以下备案材料:

(一)备案报告;

(二)期货公司股东会或者董事会同意设立风险管理公司开展业务试点的决议(按照公司章程规定出具);

(三)期货公司最近6个月《风险监管指标汇总表(SR-1表)》;

(四)期货公司关于风险管理公司的管理制度;

(五)期货公司《企业法人营业执照》和《经营期货业务许可证》复印件;

(六)协会要求提供的其他材料。

第九条 风险管理公司应当在工商登记完成后5个工作日内向协会提交以下备案材料:

(一)自律承诺书;

(二)风险管理公司基本信息,包括公司名称、住所地、注册资本、股权结构、法定代表人、经营范围等;

(三)风险管理公司人员信息,包括董事、监事、高级管理人员及从业人员的基本信息;

(四)风险管理公司章程及管理制度;

(五)风险管理公司《企业法人营业执照》复印件;

(六)协会要求提供的其他材料。

第十条 风险管理公司开展本指引第三条规定业务的,应当于股东会或者董事会作出相关决议之日起5个工作日内向协会提交以下备案材料:

(一)备案报告;

(二)风险管理公司股东会或者董事会同意风险管理公司开展该项业务的决议(按照公司章程规定出具);

(三)业务试点方案,包括但不限于该项业务的目标市场和目标客户定位、主要业务模式、业务发展规划、风险控制措施、利益冲突防范措施等内容;

(四)该项业务的管理制度;

(五)协会要求的其他材料。

六、《中华人民共和国刑法》

第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。
   证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

第一百八十二条  有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
  (一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  (二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  (三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  (四)以其他方法操纵证券、期货市场的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
  (一)提供资金帐户的;
  (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
  (三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;
  (四)协助将资金汇往境外的;
  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

七、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定

第十条  公民、法人受期货公司或者客户的委托,作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的,期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。

第十一条  不以真实身份从事期货交易的单位或者个人,交易行为符合期货交易所交易规则的,交易结果由其自行承担。

第十三条  有下列情形之一的,应当认定期货经纪合同无效:

(一)没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的;

(二)不具备从事期货交易主体资格的客户从事期货交易的;

(三)违反法律、法规禁止性规定的。

第十四条  因期货经纪合同无效给客户造成经济损失的,应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担。一方的损失系对方行为所致,应当由对方赔偿损失;双方有过错的,根据过错大小各自承担相应的民事责任。

第十五条 不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效,该机构按客户的交易指令入市交易的,收取的佣金应当返还给客户,交易结果由客户承担。

该机构未按客户的交易指令入市交易,客户没有过错的,该机构应当返还客户的保证金并赔偿客户的损失。赔偿损失的范围包括交易手续费、税金及利息。

第十六条 期货公司在与客户订立期货经纪合同时,未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容,并由客户签字或者盖章,对于客户在交易中的损失,应当依据合同法第四十二条第(三)项的规定承担相应的赔偿责任。但是,根据以往交易结果记载,证明客户已有交易经历的,应当免除期货公司的责任。

第十七条  期货公司接受客户全权委托进行期货交易的,对交易产生的损失,承担主要赔偿责任,赔偿额不超过损失的百分之八十,法律、行政法规另有规定的除外。

第十八条  期货公司与客户签订的期货经纪合同对下达交易指令的方式未作约定或者约定不明确的,期货公司不能证明其所进行的交易是依据客户交易指令进行的,对该交易造成客户的损失,期货公司应当承担赔偿责任,客户予以追认的除外。

第十九条 期货公司执行非受托人的交易指令造成客户损失,应当由期货公司承担赔偿责任,非受托人承担连带责任,客户予以追认的除外。

第二十条 客户下达的交易指令没有品种、数量、买卖方向的,期货公司未予拒绝而进行交易造成客户的损失,由期货公司承担赔偿责任,客户予以追认的除外。

第二十一条 客户下达的交易指令数量和买卖方向明确,没有有效期限的,应当视为当日有效;没有成交价格的,应当视为按市价交易;没有开平仓方向的,应当视为开仓交易。

第二十二条 期货公司错误执行客户交易指令,除客户认可的以外,交易的后果由期货公司承担,并按下列方式分别处理:

(一)交易数量发生错误的,多于指令数量的部分由期货公司承担,少于指令数量的部分,由期货公司补足或者赔偿直接损失;

(二)交易价格超出客户指令价位范围的,交易差价损失或者交易结果由期货公司承担。

第二十三条 期货公司不当延误执行客户交易指令给客户造成损失的,应当承担赔偿责任,但由于市场原因致客户交易指令未能全部或者部分成交的,期货公司不承担责任。

第二十四条 期货公司超出客户指令价位的范围,将高于客户指令价格卖出或者低于客户指令价格买入后的差价利益占为己有的,客户要求期货公司返还的,人民法院应予支持,期货公司与客户另有约定的除外。

第二十五条 期货交易所未按交易规则规定的期限、方式,将交易或者持仓头寸的结算结果通知期货公司,造成期货公司损失的,由期货交易所承担赔偿责任。

期货公司未按期货经纪合同约定的期限、方式,将交易或者持仓头寸的结算结果通知客户,造成客户损失的,由期货公司承担赔偿责任。

第二十六条 期货公司与客户对交易结算结果的通知方式未作约定或者约定不明确,期货公司未能提供证据证明已经发出上述通知的,对客户因继续持仓而造成扩大的损失,应当承担主要赔偿责任,赔偿额不超过损失的百分之八十。

第二十七条 客户对当日交易结算结果的确认,应当视为对该日之前所有持仓和交易结算结果的确认,所产生的交易后果由客户自行承担。

第二十八条 期货公司对交易结算结果提出异议,期货交易所未及时采取措施导致损失扩大的,对造成期货公司扩大的损失应当承担赔偿责任。

客户对交易结算结果提出异议,期货公司未及时采取措施导致损失扩大的,期货公司对造成客户扩大的损失应当承担赔偿责任。

第二十九条 期货公司对期货交易所或者客户对期货公司的交易结算结果有异议,而未在期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的时间内提出的,视为期货公司或者客户对交易结算结果已予以确认。


第三部分  学习《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》

国务院20131225日发布关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见,提出了健全投资者适当性制度、优化投资回报机制、保障中小投资者知情权、健全中小投资者投票机制、建立多元化纠纷解决机制、健全中小投资者赔偿机制、加大监管和打击力度、强化中小投资者教育、完善投资者保护组织体系等九条意见,具体如下。

关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见

国办发〔2013110

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

中小投资者是我国现阶段资本市场的主要参与群体,但处于信息弱势地位,抗风险能力和自我保护能力较弱,合法权益容易受到侵害。维护中小投资者合法权益是证券期货监管工作的重中之重,关系广大人民群众切身利益,是资本市场持续健康发展的基础。近年来,我国中小投资者保护工作取得了积极成效,但与维护市场“公开、公平、公正”和保护广大投资者合法权益的要求相比还有较大差距。为贯彻落实党的十八大、十八届三中全会精神和国务院有关要求,进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作,经国务院同意,现提出如下意见。

一、健全投资者适当性制度

制定完善中小投资者分类标准。根据我国资本市场实际情况,制定并公开中小投资者分类标准及依据,并进行动态评估和调整。进一步规范不同层次市场及交易品种的投资者适当性制度安排,明确适合投资者参与的范围和方式。

科学划分风险等级。证券期货经营机构和中介机构应当对产品或者服务的风险进行评估并划分风险等级。推荐与投资者风险承受和识别能力相适应的产品或者服务,向投资者充分说明可能影响其权利的信息,不得误导、欺诈客户。

    进一步完善规章制度和市场服务规则。证券期货经营机构和中介机构应当建立执业规范和内部问责机制,销售人员不得以个人名义接受客户委托从事交易;明确提示投资者如实提供资料信息,对收集的个人信息要严格保密、确保安全,不得出售或者非法提供给他人。严格落实投资者适当性制度并强化监管,违反适当性管理规定给中小投资者造成损失的,要依法追究责任。

二、优化投资回报机制

    引导和支持上市公司增强持续回报能力。上市公司应当完善公司治理,提高盈利能力,主动积极回报投资者。公司首次公开发行股票、上市公司再融资或者并购重组摊薄即期回报的,应当承诺并兑现填补回报的具体措施。

    完善利润分配制度。上市公司应当披露利润分配政策尤其是现金分红政策的具体安排和承诺。对不履行分红承诺的上市公司,要记入诚信档案,未达到整改要求的不得进行再融资。独立董事及相关中介机构应当对利润分配政策是否损害中小投资者合法权益发表明确意见。

    建立多元化投资回报体系。完善股份回购制度,引导上市公司承诺在出现股价低于每股净资产等情形时回购股份。研究建立“以股代息”制度,丰富股利分配方式。对现金分红持续稳定的上市公司,在监管政策上给予扶持。制定差异化的分红引导政策。完善除权除息制度安排。

    发展服务中小投资者的专业化中介机构。鼓励开发适合中小投资者的产品。鼓励中小投资者通过机构投资者参与市场。基金管理人应当切实履行分红承诺,并努力创造良好投资回报。鼓励基金管理费率结构及水平多样化,形成基金管理人与基金份额持有人利益一致的费用模式。

三、保障中小投资者知情权

    增强信息披露的针对性。有关主体应当真实、准确、完整、及时地披露对投资决策有重大影响的信息,披露内容做到简明易懂,充分揭示风险,方便中小投资者查阅。健全内部信息披露制度和流程,强化董事会秘书等相关人员职责。制定自愿性和简明化的信息披露规则。

    提高市场透明度。对显著影响证券期货交易价格的信息,交易场所和有关主体要及时履行报告、信息披露和提示风险的义务。建立统一的信息披露平台。健全跨市场交易产品及突发事件信息披露机制。健全信息披露异常情形问责机制,加大对上市公司发生敏感事件时信息披露的动态监管力度。

切实履行信息披露职责。上市公司依法公开披露信息前,不得非法对他人提供相关信息。上市公司控股股东、实际控制人在信息披露文件中的承诺须具体可操作,特别是应当就赔偿或者补偿责任作出明确承诺并切实履行。上市公司应当明确接受投资者问询的时间和方式,健全舆论反应机制。

四、健全中小投资者投票机制

    完善中小投资者投票等机制。引导上市公司股东大会全面采用网络投票方式。积极推行累积投票制选举董事、监事。上市公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。完善上市公司股东大会投票表决第三方见证制度。研究完善中小投资者提出罢免公司董事提案的制度。自律组织应当健全独立董事备案和履职评价制度。

建立中小投资者单独计票机制。上市公司股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,对中小投资者表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露,并报送证券监管部门。

保障中小投资者依法行使权利。健全利益冲突回避、杜绝同业竞争和关联交易公平处理制度。上市公司控股股东、实际控制人不得限制或者阻挠中小投资者行使合法权利,不得损害公司和中小投资者的权益。健全公开发行公司债券持有人会议制度和受托管理制度。基金管理人须为基金份额持有人行使投票权提供便利,鼓励中小投资者参加持有人大会。

五、建立多元化纠纷解决机制

    完善纠纷解决机制。上市公司及证券期货经营机构等应当承担投资者投诉处理的首要责任,完善投诉处理机制并公开处理流程和办理情况。证券监管部门要健全登记备案制度,将投诉处理情况作为衡量相关主体合规管理水平的依据。支持投资者与市场经营主体协商解决争议或者达成和解协议。

    发挥第三方机构作用。支持自律组织、市场机构独立或者联合依法开展证券期货专业调解,为中小投资者提供免费服务。开展证券期货仲裁服务,培养专业仲裁力量。建立调解与仲裁、诉讼的对接机制。

    加强协调配合。有关部门配合司法机关完善相关侵权行为民事诉讼制度。优化中小投资者依法维权程序,降低维权成本。健全适应资本市场中小投资者民事侵权赔偿特点的救济维权工作机制。推动完善破产清偿中保护投资者的措施。

六、健全中小投资者赔偿机制

督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者。对上市公司违法行为负有责任的控股股东及实际控制人,应当主动、依法将其持有的公司股权及其他资产用于赔偿中小投资者。招股说明书虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失的,责任主体须依法赔偿投资者,中介机构也应当承担相应责任。基金管理人、托管人等未能履行勤勉尽责义务造成基金份额持有人财产损失的,应当依法赔偿。

    建立上市公司退市风险应对机制。因违法违规而存在退市风险的上市公司,在定期报告中应当对退市风险作专项评估,并提出应对预案。研究建立公开发行公司债券的偿债基金制度。上市公司退市引入保险机制,在有关责任保险中增加退市保险附加条款。健全证券中介机构职业保险制度。

    完善风险救助机制。证券期货经营机构和基金管理人应当在现有政策框架下,利用计提的风险准备金完善自主救济机制,依法赔偿投资者损失。研究实行证券发行保荐质保金制度和上市公司违规风险准备金制度。探索建立证券期货领域行政和解制度,开展行政和解试点。研究扩大证券投资者保护基金和期货投资者保障基金使用范围和来源。

七、加大监管和打击力度

    完善监管政策。证券监管部门应当把维护中小投资者合法权益贯穿监管工作始终,落实到各个环节。对纳入行政许可、注册或者备案管理的证券期货行为,证券监管部门应当建立起相应的投资者合法权益保护安排。建立限售股股东减持计划预披露制度,在披露之前有关股东不得转让股票。鼓励限售股股东主动延长锁定期。建立覆盖全市场的诚信记录数据库,并实现部门之间共享。健全中小投资者查询市场经营主体诚信状况的机制。建立守信激励和失信惩戒机制。

    坚决查处损害中小投资者合法权益的违法行为。严肃查处上市公司不当更正盈利预测报告、未披露导致股价异动事项、先于指定媒体发布信息、以新闻发布替代应履行公告义务、编造或传播虚假信息误导投资者,以及进行内幕交易和操纵市场等行为。坚决打击上市公司控股股东、实际控制人直接或者间接转移、侵占上市公司资产。建立证券期货违法案件举报奖励制度。

    强化执法协作。各地区、各部门要统一认识,密切配合,严厉打击各类证券期货违法犯罪活动,及时纠正各类损害中小投资者合法权益的行为。建立侵害中小投资者合法权益事件的快速反应和处置机制,制定和完善应对突发性群体事件预案,做好相关事件处理和维护稳定工作。证券监管部门、公安机关应当不断强化执法协作,完善工作机制,加大提前介入力度。有关部门要配合公安、司法机关完善证券期货犯罪行为的追诉标准及相关司法解释。

八、强化中小投资者教育

加大普及证券期货知识力度。将投资者教育逐步纳入国民教育体系,有条件的地区可以先行试点。充分发挥媒体的舆论引导和宣传教育功能。证券期货经营机构应当承担各项产品和服务的投资者教育义务,保障费用支出和人员配备,将投资者教育纳入各业务环节。

    提高投资者风险防范意识。自律组织应当强化投资者教育功能,健全会员投资者教育服务自律规则。中小投资者应当树立理性投资意识,依法行使权利和履行义务,养成良好投资习惯,不听信传言,不盲目跟风,提高风险防范意识和自我保护能力。

九、完善投资者保护组织体系

构建综合保护体系。加快形成法律保护、监管保护、自律保护、市场保护、自我保护的综合保护体系,实现中小投资者保护工作常态化、规范化和制度化。证券监管部门、自律组织以及市场经营主体应当健全组织机构和工作制度,加大资源投入,完善基础设施,畅通与中小投资者的沟通渠道。证券监管部门建立中小投资者合法权益保障检查制度与评估评价体系,并将其作为日常监管和行政许可申请审核的重要依据。

    完善组织体系。探索建立中小投资者自律组织和公益性维权组织,向中小投资者提供救济援助,丰富和解、调解、仲裁、诉讼等维权内容和方式。充分发挥证券期货专业律师的作用,鼓励和支持律师为中小投资者提供公益性法律援助。

优化政策环境。证券监管部门要进一步完善政策措施,提高保护中小投资者合法权益的水平。上市公司国有大股东或者实际控制人应当依法行使权利,支持市场经营主体履行法定义务。财政、税收、证券监管部门应当完善交易和分红等相关税费制度,优化投资环境。国务院有关部门和地方人民政府要求上市公司提供未公开信息的,应当遵循法律法规相关规定。有关部门要完善数据采集发布工作机制,加强信息共享,形成投资者合法权益保护的协调沟通机制。强化国际监管合作与交流,实现投资者合法权益的跨境监管和保护。第四部分:期货市场违法违规行为解析

第四部分  学习《关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见》

近年来,我国期货市场获得了快速发展,市场功能日益发挥,服务国民经济的能力进一步提高,得到了社会各界的广泛认可。作为连接交易所和投资者的纽带与桥梁,期货及衍生品行业也获得了长足发展,在资本实力、合规状况等方面得到了很大的提升。但是,目前期货及衍生品行业业态还较为单一,服务能力与实体经济的需求相比还存在较大差距,在一定程度上影响和制约了期货市场的发展。

为贯彻落实新“国九条”精神,积极采取措施,加快推动行业创新发展,满足实体经济日益多元化的风险管理和财富管理需求,证监会发布《关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见》,制定了今后一段时期推进期货经营机构创新发展的总体原则和具体措施,对促进期货行业发展具有重要意义。

关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见

中国证监会各派出机构,各交易所,各下属单位,各协会,会内各部门:

加快建设期货及衍生品行业,充分发挥期货经营机构在服务实体经济风险管理、价格发现和增加投资、激发市场活力方面的重要作用,对于加快完善现代市场体系、优化资源配置、促进经济转型升级、维护国家经济金融安全具有重要意义。为深入贯彻落实《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发〔201417号),现就进一步推进期货经营机构创新发展提出以下意见:

推进期货经营机构创新发展的基本原则是:坚持紧紧围绕服务实体经济发展,推进期货经营机构的业务和产品创新,实现场内场外市场协调发展;坚持以市场化、法治化和国际化为取向,着力提升期货经营机构的核心竞争力,加快形成功能齐备、服务高效、结构合理、经营稳健的现代期货及衍生品服务体系;坚持创新发展与防范风险并重,鼓励期货经营机构自主创新,自担风险,始终把风险管理贯穿于创新发展的全过程,牢牢守住不发生系统性、区域性风险的底线;坚持保护投资者合法权益,树立诚信合规的行业文化,促进期货市场稳定健康运行。

一、大力提升服务实体经济能力

支持期货经营机构开展期现结合业务,为产业客户提供个性化的大宗商品定价和风险管理服务和产品。支持期货经营机构围绕农产品目标价格改革试点提供风险管理服务。进一步扩大期货公司设立风险管理公司试点范围。制订完善风险管理公司开展合作套保、定价服务、仓单服务等业务的配套措施。支持有条件的风险管理公司开展期权等衍生品做市业务。支持风险管理公司通过合法渠道参与境外衍生品市场。进一步丰富交易所的基础衍生品工具,适时推出符合实体经济风险管理需要的期货、期权产品,服务国内现货生产经营,管理市场风险。

二、努力增强期货经营机构竞争力

明确期货经营机构作为期货及衍生品服务提供商的基本定位,充分发挥风险管理和资产定价的基础服务功能,推动期货经营机构特色化、专业化和差异化发展,建立健全包括期货经纪、投资咨询、中间介绍、资产管理、风险管理等在内的衍生品服务体系。鼓励有条件的期货公司开展集团化经营,努力打造一批具有国际竞争力的衍生品服务集团。鼓励和引导中小期货经营机构差异化竞争和专业化发展。

支持期货公司做优做强。坚持市场化导向,引导期货公司以多种方式开展境内外并购重组。支持符合条件的期货公司进行股权和债权融资,在境内外发行上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌,增强资本实力。支持期货公司自主决定设立分公司、营业部等分支机构,完善期货公司分支机构管理规定。支持符合条件的期货公司根据业务发展需要设立专业子公司。支持期货公司管理层持股、员工持股等股权激励机制。支持期货公司依法进入证券交易所、银行间市场、机构间市场等各类合法交易场所开展衍生品及相关业务。拓宽期货公司自有资金使用范围。完善投资者保障基金缴纳政策。

推动期货公司业务转型升级。强化期货公司客户结算职能,为场内、场外衍生品交易提供结算和风险控制服务。探索期货公司托管功能。支持期货公司为各类期货资产管理机构提供部分后台外包服务。支持期货公司利用互联网技术创新产品、业务和交易方式。探索期货公司在确保开户实名制、落实投资者适当性制度的前提下进行网上开户。完善期货中间介绍业务规定,尽快研究解决期货居间人问题。

加快发展期货公司资产管理业务,适度放宽期货公司资产管理业务净资本要求,进一步扩大试点范围。拓宽期货资管产品投资范围,允许投资于大宗商品仓单等现货领域。支持期货公司设立或参股基金管理公司,支持公募基金依法参与衍生品交易。支持期货公司取得合格境内机构投资者(QDII)资格,发行期货资管产品参与境外衍生品交易。发展私募期货基金,建立健全私募期货基金管理人和私募期货基金产品的登记备案和持续监管制度。

三、适时放宽行业准入

进一步简政放权,调整减少行政审批、核准和备案事项。支持民营资本、专业人员等各类符合条件的市场主体出资设立期货经营机构。研究实施公开透明、进退有序的期货业务牌照管理制度,研究期货公司、证券公司、基金管理公司、证券投资咨询公司等机构交叉申请业务牌照的政策。支持期货公司与其他金融机构在风险可控的前提下以相互控股、参股的方式探索综合经营。全面评估和清理整合现行规章、规范性文件,取消对期货经营机构日常经营活动不必要的管制。

四、探索交易商制度,培育专业交易商队伍

探索建立以套期保值和风险管理为目的的专业交易商制度。支持金融机构和产业客户在风险隔离、防止利益冲突的前提下发展成为专业交易商,依法合规参与衍生品交易,通过设计非标准化产品并作为对手方,满足实体企业个性化风险管理需求。支持期货交易所完善配套制度,为专业交易商在场内对冲风险提供便利。

五、逐步推进期货经营机构对外开放

鼓励外资参股境内期货经营机构,支持境外机构依法参与境内期货公司的兼并重组。支持期货公司为境外机构参与境内期货市场提供交易结算服务。支持期货经营机构境外子公司开展合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII)业务。扩大QFIIRQFII参与期货及衍生品交易的范围。支持期货经营机构在境外设立、收购公司,为境内企业“走出去”提供配套金融服务。推出期货公司代理境内实体企业参与境外期货交易的试点。支持期货经营机构与境外机构合作,扩大对境外市场的服务范围。

六、稳步发展场外衍生品业务

支持期货经营机构开展场外期权、远期、互换等场外衍生品交易。规范发展期货经营机构柜台业务,支持期货经营机构自主创设场外衍生品合约,服务实体经济风险管理需要。不断完善统一适用于证券期货市场的场外衍生品交易主协议和相关配套规则。加快基础设施建设,建立交易报告库,实施场外衍生品业务统一的监测监控,提高场外市场透明度。研究制订相关规则,支持交易所及其他具备条件的机构为场外衍生品提供交易转让、集中清算等服务。加强对期货经营机构场外衍生品业务的资本充足性监管。

七、加强投资者保护

加强投资者教育和服务。完善投资者适当性制度,明确期货经营机构的适当性管理责任。引导期货经营机构完善投资者分类管理和风险揭示制度,强化营销行为管理,充分了解投资者风险承受能力,不得从事误导、引诱、欺诈投资者等行为。支持行业协会制订创新业务的投资者保护规则。完善投资者投诉处理制度和工作机制,建立多元化、专业化纠纷调解机制。大力推进诚信文化建设,建立健全诚信评价与约束机制,督促期货经营机构坚持客户利益至上,严守职业道德底线,切实履行行业责任、市场责任与社会责任,提升行业社会形象。

八、加强风险防范

期货经营机构要建立与创新发展相适应的风险责任机制,开展负责任的创新,严格落实风险防范的主体责任。规范股东行为,完善法人治理结构和内部控制机制,强化董事、监事和高级管理人员的诚信责任,强化首席风险官的作用。建立有效的业务隔离制度,防范内幕交易、利益输送以及损害客户合法权益的行为。

加强信息技术安全保障。进一步完善期货行业信息技术标准体系和推动制订统一的接口规范。在安全可控的原则下,支持期货经营机构自主选择技术管理方式,支持中小期货经营机构信息技术外包,鼓励有条件的期货经营机构自主开发核心软件。探索将期货软件开发商、行情信息商和技术服务提供商纳入行业自律管理。

进一步推进监管转型。完善对期货经营机构的风险监管体系和动态风险监测预警系统。优化期货公司分类监管规定,完善以合规风控为导向的分类评价指标体系。加强期货经营机构信息披露,提高行业透明度。规范和公布审批、核准与备案登记事项的标准、流程、期限、方式,统一监管尺度,提高监管能力和透明度。完善以风险、问题为导向的监督检查机制,强化事中事后监管,加大执法力度,严格问责追责,提高违法成本。完善诚信监管制度,强化守信激励、失信惩戒机制。

支持行业自律组织履行职能,加强行政监管与自律管理的沟通协作。充分发挥行业协会在引领行业创新、探索新型业态、规范服务标准、搭建公共平台等方面的重要作用。完善自律规则,加强对新产品、新业务的自律管理。制订行业人才发展战略规划,加大行业人才培养和宣传推广力度。

第五部分  期货市场违法违规行为解析

一、内幕交易

(一)期货内幕交易定义

内幕交易,是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人买卖相关证券或从事相关期货交易的行为。

根据《期货交易管理条例》规定,期货市场内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。

(二)期货内幕信息的知情人员

根据《期货交易管理条例》规定,期货交易内幕信息的知情人员是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

(三)期货内幕交易方式

根据《期货交易管理条例》相关规定,期货内幕交易方式包括:

信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,利用内幕信息从事期货交易。

信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,向他人泄露内幕信息,使他人利用内幕信息进行期货交易的。

(四)期货内幕交易法律责任

1、刑事责任

根据《刑法》的规定,证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

2、行政责任

根据《期货交易管理条例》第七十三条规定,期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,利用内幕信息从事期货交易,或者向他人泄露内幕信息,使他人利用内幕信息进行期货交易的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。

国务院期货监督管理机构、期货交易所和期货保证金安全存管监控机构的工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

3、民事责任

目前,《期货交易管理条例》尚未对期货内幕交易民事责任作出规定,但根据《侵权责任法》及《民法通则》的基本原则,如果有证据表明从事期货内幕交易的人员侵犯了他人合法权益的,也应当承担民事责任。

(五)内幕交易犯罪的立案追诉标准如何确定

根据最高人民检察院和公安部的有关规定,内幕交易行为满足下列标准的,公安机关应予立案追诉:

1、证券交易成交额累计在五十万元以上的;

2、期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

3、获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

4、多次进行内幕交易、泄露内幕信息;

5、其他情节严重的情形。

二、操纵市场

(一)操纵市场行为的定义

操纵市场行为是指参与市场交易的机构、大户为了牟取暴利,故意违反国家有关期货交易规定和交易所的交易规则.违背期货币场公开、公平、公正的原则.单独或合谋使用不正当手段、严重扭曲期货市场价格,扰乱市场秩序的行为。操纵市场者主要是利用其在资金、商品、信息等方面的优势,违规大量建仓,影响期货市场的价格和制造期货市场假象。从而操纵市场价格,牟取暴利。

(二)操纵期货市场行为的具体表现

1)分仓。交易所会员或客户为了超量持仓,以影响价格,操纵市场,借用其他会员席位或其他客户名义在交易所从事期货交易。规避交易所持仓限量规定,其在各个席位上总的持仓量超过了交易所对该客户或会员的持仓限量。

2)移仓(倒仓)。交易所会员为了制造中场假象,或者为转移盈利,把一个席位上的持仓转移到另外一个席位上的行为。叫移仓(倒仓)。例如,甲会员席位上有10手大豆多头持仓,买入时的价格是2 800元/吨,当中场价格上涨为2 850/吨时,甲会员的浮动盈利为50元/吨(28502800).这时甲会员在自己席位上以2850/吨的价格卖出10手大豆合约平掉原来的多头持仓,实现盈利50元/吨,同时在与自己有关的乙席位上,以之吕50元/吨的价格买入10手大豆合约、这样甲会员总的持仓仍为10手多头持仓,但是浮动盈利已经转换为实际盈利。

3)对敲。交易所会员或客户为了制造中场假象,企图或实际严重影响期货价格或者中场持仓量,蓄意串通,按照事先约定的方式或价格进行交易或互为买卖的行为。例如,期货币场大豆期货合约最新成交价是2800元/吨,而甲会员以2850元/吨的报价卖lm手合约,如果事先没有约定、不同能有人按此高价买入甲卖出的合约。乙会员则事先和甲会员约定,按报价2850元/吨买入100手台约,于是由计算机撮合成交,这时市场就出现了2 850元/吨的成交价格,把原来的中场价格拉高了50元/吨。

4)逼仓。期货交易所会员或客户利用资金优势,通过控制期货交易头寸或垄断可供交割的现货商品,故意抬高或压低期货市场价格,超量持仓、交割.迫使对丁违约或以不利的价格平仓以牟取暴利的行为。根据操作手法不同,又可分为“多逼空空逼多两种方式。
  多逼空。在一些小品种的期货交易中,当操纵市场者预期可供交割的现货商品不足时,即凭借资金优势在期货市场建立足够的多头持仓以拉高期货价格,同时大量收购和囤积可用于交割的实物,于是现货市场的价格同时升高。这样当合约临近交割时,追使空头会员和客户要么以高价买回期货合约认赔平仓出局:要么以高价买入现货进订实物交割,甚至因无法交出实物而受到违约罚款,这样多头头寸持有者即呵从中牟取暴利。
  空逼多。操纵市场者利用资金或实物优势,在期货市场上大量卖出某种期货合约,使其拥有的空头持仓大大超过多方能够承接实物的能力。从而使期货市场的价格急剧下跌,迫使投机多头以低价位卖出持有的合约认赔出局,或出尤资金实力接货而受到违约罚款,从而幸取暴利。
  当出现操纵市场的情况时、往往造成期货价格的剧烈波动,使广大的中小散户发生巨大亏损。为了避免更大的损失,或者保证金已经亏损到交易所或经纪公司规定的最低水平。而且又没有再追加保证金的能力时.不得不平仓认赔出局,这就是斩仓。如果期货价格出现连续的同方向涨跌停板时,客户即使想认赔斩仓出局,也无法成交,客户的亏损进一步加大,最终保证金账户全部亏光甚至出现赤字(负数),当无力追加而形成透支状态时,称为穿仓或爆仓。
  强制平仓一般是指交易所或期货经纪商根据保证金制度或持仓限额制度。当会员或客户的保证金亏损至规定的水平时或者客户违反限仓规定时,对会员或客户的持仓强制进行平仓的行为,主要目的是为了控制交易风险,在操纵市场现象发生时,强制平仓又被交易所作为减少巨量持仓、降低市场风险的一种手段。
  操纵市场行为严重扭曲期货市场价格,阻碍了期货币场发现价格和套期保值功能的发挥,危害极大。所以,各国监管部门和期货交易所都采取严厉措施,防范和打击操纵市场行为。经常采用的措施有:
  (1)严格控制非法资金流入期货市场。期货交易所和期货经纪公司制定严格的制度,对会员和客户的资金来源进行审查,防止信贷资金及来源不明的资金流入期货市场。
  (2)完善期货保证金制度。这是期货交易所控制风险的最有效的手段,所以必须完善和严格执行保证金制度。操纵市场者主要是凭借其资金优势来大量建仓,影响价格。当发现市场上有人试图操纵市场时、期货交易所应该适当对多空双方或某一方提高保证金,提高其交易成本,使操纵市场者知难而返。对进入交割月份的合约。为防止逼仓,可实行分阶段逐步提高保证金的办法,保证实物交割的顺利进行。
  (3)严格执行限仓制度和大户报告制度,为防止大户操纵市场,交易所必须针对会员和客户规定某一期货合约的最大持仓量。如果会员、客户超过规定的持仓量、期货交易所或采取强行平仓的措施,或加收额外的保证金。同时,期货交易所也必须规定每个会员和客户的合理持仓量,当超过规定的持仓量时,会员和客户必须向交易所报告其交易目的、资金情况等。
  (4)严格执行交割制度。期货交易所合理确定期货商品的交割等级,以便进行实物交割的交易者在现货市场很容易找到符合期货交割标准的商品。在交割制度的设计上,应该保证只要商品符合交割标准就可以交割的原则,不能以任何理由限制实物交乱并尽可能降低交割成本、简化交割程序,使实物文割简单易行,从而减少大户逼仓的可能性。

(三)操纵期货市场行为的法律责任

1、刑事责任

   《刑法修正案(六)》十一、将刑法第一百八十二条修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
  “(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  “(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  “(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  “(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。
  “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

 2、行政责任

《期货交易管理条例》第74条规定:任何单位或者个人有下列行为之一,操纵期货交易价格的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款:
  (一)单独或者合谋,集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约,操纵期货交易价格的;
  (二)蓄意串通,按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易,影响期货交易价格或者期货交易量的;
  (三)以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量的;
  (四)为影响期货市场行情囤积现货的;
  (五)国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。
   
单位有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。

3、民事责任

 与内幕交易案相同,虽然《期货交易管理条例》未有对操纵期货市场造成他人损失需承担民事责任的明确规定,但是依据民法与侵权责任法的相关规定,因他人操纵市场行为造成损失的可以依法要求赔偿。


第六部分  经典案例分析

一、资本市场违法案例

1、证监会通报近年市场操作案件相关情况

操纵市场误导和欺诈市场投资者,损害投资者的合法权益,破坏投资者对资本市场的信任基础,扰乱资本市场秩序,阻碍自由市场机能和有效价格机制,抑制资本市场资源配置功能的正常发挥,是资本市场中的严重违法犯罪行为。2008年至今,证监会对150多起涉嫌操纵市场的案件开展了调查,其中正式立案80余起,作出行政处罚决定41起。移送公安机关16起,法院对其中7起做出了刑事有罪判决,18名当事人被判处了有期徒刑并处罚金,追缴非法所得共计2.6亿余元。

随着我国资本市场规模不断扩大,近三年来,操纵案件数量明显大幅上升,且恶性操纵案件频发,从办案实践来看,市场操纵的作案手法也呈现出一些新的变化:一是账户关联隐蔽化。从原来的使用本人账户或借用亲属账户,到无任何身份关联的融资户的使用;通过多地多点布局、使用无资金往来的多账户进行分工操纵等。二是操纵手法多样化。“抢帽子”交易、连续交易、虚假申报、反复撤单等手法从无到有、花样翻新。在有的案件中,操纵者不是采用单一的操纵手法,而是综合运用开盘集合竞价虚假申报、盘中拉抬、尾盘封涨停等多种手法进行市场操纵。三是信息型操纵案件值得关注。有的操纵主体故意编造、传播、散布对证券价格有重大影响的虚假信息,误导投资者的投资决策,以此获利。有的上市公司为配合大股东、高管减持等需要,控制信息发布的内容和时机,以所谓“股价维护、市值管理”方式进行信息操纵。此外,从包括证券场外市场、期货市场、衍生品市场等中国资本市场整体看,跨市场操纵也开始出现。执法实践中,已经遇到跨期货、现货市场操纵的案例。

证监会查处浙江恒逸集团有限公司操纵市场案

根据深圳证券交易所监控发现的线索,20123月,证监会对浙江恒逸集团有限公司(以下简称恒逸集团)操纵市场案立案调查。20144月,证监会对恒逸集团操纵市场行为作出行政处罚。

201111月中旬至12月初,“恒逸石化”股价一路下跌至30元左右,与46.40元的定向增发价格差距非常大,保荐机构认为不修改增发价格则增发无望。为防止“恒逸石化”股价进一步下跌,维护股价以完成定向增发,恒逸集团财务负责人楼翔决定动用恒逸集团3000万元资金,指使他人操作“何某水”、“施某红”账户拉抬“恒逸石化”股价。

20111214日至201268日期间,“何某水”和“施某红”账户组期间内最高持股占流通股2.07%,最高交易量达到当日该证券总成交量的15.6%。账户组进行交易的18个交易日中,6个交易日在账户组交易后出现上涨,平均日涨幅为0.79%4个交易日平盘,其余8个交易日下跌。至201211月,该账户组交易“恒逸石化”股票累计亏损7,374,845.48元,其交易资金来源于恒逸集团。

本案中,恒逸集团利用“何某水”、“施某红”账户买入“恒逸石化”的目的是维持、拉抬“恒逸石化”股价,帮助实现定向增发,主观操纵“恒逸石化”交易价格的意图明显。虽然其交易金额、持股比例、对市场价格影响的统计结果等交易指标均处于较低水平,相关交易委托均为真实委托,未能对“恒逸石化”股票的交易价格或交易量产生显著影响,但其动用3000万元巨资集中买入“恒逸石化”的行为,已经构成了《证券法》第七十七条“集中资金优势”、“连续买卖”的操纵市场行为。楼翔作为恒逸集团上述行为的决策者和经手人,是直接负责的主管人员。依据《证券法》第二百零三条的规定,我会决定:对恒逸集团处以60万元罚款;对楼翔给予警告,并处以10万元罚款。

本案系证监会首次对上市公司定向增发过程中的特定目的操纵行为进行处罚。特定目的的操纵行为,使得市场投资者对公司股价的表现产生判断错误,扰乱证券市场秩序。证监会对各类市场操纵行为始终保持高压态势,无论出于何种目的,只要是主观上具有操纵股票价格的意图,并在客观上实施了拉抬股价等扰乱市场秩序的违法行为,都将被予以严厉打击。只有这样,才能确保资本市场资源配置功能的有效发挥,保护投资者特别是中小投资者合法权益,促进资本市场健康稳定发展。

证监会查处厦门宝拓操纵“焦炭1209合约”案

根据大连商品交易所监控线索,201212月,证监会对厦门宝拓资源有限公司(以下简称厦门宝拓)操纵“焦炭1209合约”价格案进行立案调查。20143月,证监会对该案作出行政处罚决定。

“焦炭1209合约”是20129月到期的一次性实物交割期货合约,其交割结算价为20129月全部交易日所有成交价格的加权平均价。2012830日,厦门宝拓及其母公司厦门恒兴集团有限公司(以下简称厦门恒兴)合计多头持仓580手“焦炭1209合约”,占当日多头总持仓量98%201297日至912日,厦门宝拓期货账户与上海桐润实业有限公司(以下简称上海桐润)期货账户相互进行了4笔交易,成交价均高于相互交易前该合约日结算价,双向总成交180手,成交量占当月该合约总成交量96%,导致“焦炭1209合约”交割结算价上涨幅度达3.11%

经查,厦门宝拓和上海桐润期货账户由厦门宝拓实际控制,上述4笔对倒交易均系厦门宝拓总经理陈云卿决策,以约定的时间和价格相互交易。厦门宝拓通过操纵“焦炭1209合约”交割结算价,使得厦门宝拓和厦门恒兴在“焦炭1209合约”实物交割环节多计增值税进项税额387,658.12元。

厦门宝拓操纵“焦炭1209合约”交割结算价的行为,违反了《期货交易管理条例》第四十三条关于任何单位、个人不得操纵期货交易价格的规定,构成了《期货交易管理条例》第七十四条第()项“以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量”所述的行为。厦门宝拓操纵“焦炭1209合约”交割结算价的直接负责的主管人员为陈云卿,其他直接责任人为苏新。证监会决定,对厦门宝拓没收违法所得387,658.12元并处以等额罚款,对陈云卿给予警告并处以3万元罚款,对苏新给予警告并处以1万元罚款。

通常情况下,进入交割月的期货合约交易比较清淡,操纵比较容易实现。厦门宝拓在交割月通过在其实际控制的期货账户间对倒交易“焦炭1209合约”来提高交割结算价,致使增值税进项税额被多计,达到少纳增值税的目的。此种行为与传统的通过操纵形成价差进而获利相比,是一种较为新型的操纵获利方式。

期货交易价格操纵行为扰乱了期货市场正常的交易秩序,破坏了期货市场价格发现的功能。证监会对此始终保持高压态势,一旦发现,坚决依法查处,切实维护市场秩序,保护期货交易各方的合法权益。

证监会查处苏颜翔操纵市场案

根据上海证券交易所监控发现的线索,20123月,证监会对苏颜翔涉嫌操纵证券市场案立案调查。20141月,证监会对苏颜翔作出行政处罚决定。

经查,20107月至20125月,苏颜翔控制使用“苏颜翔”、“苏某明”、“严某生”等3人账户,在先期建仓后,通过开盘集合竞价阶段虚假申报撤单,随后反向卖出,盘中连续竞价阶段频繁使用小额买单申报成交,以及大额买单虚假申报后迅速撤单等方式推高股价,诱导其他投资者跟进,在股价推高、其他投资者买盘跟进后,迅速反向大额卖单卖出等方式进行虚假申报操纵,共涉及“中联重科”、“东方钽业”等13只股票,获利3,805,783.71元。

苏颜翔的上述行为违反了《证券法》第七十七条第一款第四项“不得以其他手段操纵证券市场”的规定。依据《证券法》第二百零三条的规定,证监会决定没收苏颜翔违法所得3,805,783.71元,并处3,805,783.71元罚款。

本案中,苏颜翔不以实际成交为目的,频繁进行申报和撤单,是典型的短线操纵行为,该行为误导其他投资者对股票交易价格和供求关系的判断,严重影响了证券市场的交易秩序。

近年来,随着证券市场的飞速发展,市场操纵行为呈现出短线化的新特点。证监会将继续保持高度关注,坚决予以打击,维护市场稳定,确保市场公平、公正、公开,切实保护中小投资者合法权益。

证监会查处王建森操纵市场案

根据深圳证券交易所监控发现的线索,20121121日,证监会对王建森操纵市场案立案调查。201395日,证监会对该案作出行政处罚。

经查,2012910日至28日期间,王建森使用本人证券账户先大量买入“ST中冠A”逐步建仓,再通过开盘虚假申报操纵开盘价、对倒拉抬股价伺机阶段性出货、尾盘拉抬操纵收盘价等手法操纵“ST中冠A”,操纵意图明显,致使该股价量出现异常变化,期间内涨幅与大盘偏离度达到15.57%。但由于同期大盘表现不佳,其未能诱使足够散户进场,“王建森”账户在上述期间共计买入4620万元“ST中冠A”,累计亏损32万元。王建森的上述行为构成《证券法》第七十七条规定所述的情形。依照《证券法》第二百零三条规定,证监会决定对王建森处以60万元罚款。

王建森作为资深职业股民,意图通过操纵证券市场获得超额收益。有媒体曾专门撰文对此案进行了详细报道,称之为“偷鸡不成蚀把米”。此案的调查和处罚,对市场上出现的认为自身资金量较少,有可能侥幸逃脱监管视线的潜在操纵行为者是一个重大警示。

该案调查仅用24天,查处及时,调查效率高,也充分展现了证券监管机构严厉打击操纵证券市场行为的决心和能力。此外,调查发现当事人王建森操纵手法兼具长线坐庄与短线操纵的特点,为目前出现的新型操纵手法。证监会将对各类新型操纵市场行为保持高度关注,发现一起、查处一起,坚决予以打击,切实维护市场秩序,保护投资者利益。

二、期货市场违法案例

1、朱某诉H期货公司委托理财合同纠纷案

一、律师视点:

期货交易具有高风险和高回报的特点,一些个人或机构投资者在为了追求资金的高回报心理的驱动下,与期货公司签订委托理财合同,结果往往是不但预期收益难以达到,同时还由于一些期货公司不具备委托理财的资质导致合同无效,投资者和期货公司在委托理财合同无效方面均应承担相应的法律责任。理财是一个技术与经验并重的活动,利用委托理财这种借力发力的理财方式时,一定要注意其中的法律风险。

本案中有个核心法律问题:第一,合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此吴某某作为营业部经理代表营业部签订的委托理财合同应该有效。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第十条:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《期货从业人员管理办法》第十四条第七款的规定,期货从业人员不得代客理财。因此,本案中的委托理财合同应属无效。第二,合同无效后的责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定:期货公司设立的取得营业执照和经营许可证的分公司、营业部等分支机构超出经营范围开展经营活动所产生的民事责任,该分支机构不能承担的,由期货公司承担。客户有过错的,应当承担相应的民事责任。因此,H期货公司上海营业部作为H期货公司的分支机构,如其无力承担相应的民事责任,则由H期货公司承担。投资者明知法律法规禁止期货从业人员代客理财仍然与营业部签订委托理财合同,存在一定的过错,也应当承担相应的民事责任。

现实生活中,各种各样的理财产品让人目不暇接,正规的或不正规的投资回报承诺让人无法分辨,投资者要做的就是要提高法律风险意识,在投资理财过程中寻求法律专业人士保驾护航,只有这样才不至于满怀希望投资理财,到了最后却烦恼多多。

二、基本案情:

 201171日,朱某与H期货公司上海营业部签订编号为XXXXXXXX《客户资金委托理财合作协议书》一份。该协议书首部载H期货上海营业部系“依法享有期货经纪经营资格的独立的中国企业法人”,协议宗旨是“为客户增加财富、为企业增加效益”。在协议书中双方约定:朱某把约定委托理财资金存入H期货上海营业部指定的中国建设银行(601939,股吧)资金卡账户内(账户:XXXXXXXXXXXXXXXXXXX,户名:吴某某),并由H期货上海营业部负责管理建设银行资金卡和密码,确保资金安全;约定委托理财资金总额450万元,朱某存入资金后,H期货上海营业部负责资金的保值和增值;双方合作期限3个月,自201171日起至2011930日止。期间若产生亏损由H期货上海营业部承担所有责任并在合作期结束前补足约定委托理财资金总额;H期货上海营业部需每月支付给朱某委托理财资金总额2%的月固定利息9万元;合作期结束后一个工作日,H期货上海营业部负责一次性支付朱某委托理财资金总额450万元至朱某指定的银行卡内。该协议书受托人落款处由H期货上海营业部加盖公章并由时任总经理吴某某的亲笔签名。协议书签订当日,原告依约向H期货上海营业部指定账户内转入资金450万元。此后,H期货上海营业部仅依约支付了原告应得的固定利息收益27万元,归还了理财资金100万元,尚欠原告委托理财资金余额350万元。故诉至法院请求判决:1H期货公司上海营业部和H公司共同返还朱某350万元;2H期货公司上海营业部和H公司共同赔偿朱某以自2011101日起至实际付款之日期间的债务利息损失;3、本案诉讼费用由H公司和H上海营业部共同承担。

被告H期货公司辩称,吴某作为期货公司从业人员,明知公司并无委托理财资质,且法律法规命令禁止期货从业人员委托理财,吴某与朱某签订的委托理财合同未经公司内部批准,属于其个人行为,并且其所盖公章系私自刻制公司不应承担责任。

关于印章的真实性和委托理财合同约束主体问题,法院认为本案事实的认定,不仅要涉及到印章真实性,更重要的是涉及吴某某签字的真实性。公章在我国是公司对外做出意思表示的重要外在表现形式,根据公司法原理,持有公章是一种客观状态,公章本身并不能够直接代表公司意志,某人持有公章的事实,只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象,还需要结合公司内部授权来进行审查。而法定代表人作为最基础的公司意志代表机关,才是公司意志的当然代表人。同理,本案中吴某某作为H期货上海营业部的负责人,该内容标明于H期货上海营业部营业执照中,对外具有公示效力,其签字在外足以代表H期货上海营业部行为。因此,如果吴某某签字为真实,即便营业部印章为假,亦不能对抗外部善意第三人和否认吴某某的职务行为。企业法人对其代表人及其他工作人员的职务行为承担民事责任。吴某某作为H期货公司任命、并经工商管理部门核准的H期货上海营业部的负责人,以H期货上海营业部的名义与朱某签订与H期货上海营业部业务相关的合同,在合同上签名并加盖H期货上海营业部公章,其行为应为职务行为。同时,系争委托理财协议第一条进一步强调了H期货上海营业部的资质,使朱某有足够理由相信签订系争委托理财协议是吴某某的职务行为。

关于系争委托理财协议效力及处理问题,涉及到司法的主动干预。法院认为,金融机构从事客户资产管理业务,需经相关监管部门授权。H期货上海营业部营业执照显示其经营范围为“商品期货经纪”,并明确企业经营涉及行政许可的,凭许可证经营。法院查明H期货公司及H期货上海营业部从未取得委托理财相关资质,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定,法院认为,本案被告属于金融机构,金融机构的违规经营危害更大,依法应予规制,因此系争委托理财协议因合同主体不具备特许经营资质而无效。从系争委托理财协议内容看,对理财具体内容未作规定,而无论盈亏均保证委托人在固定期间获得固定本息回报的约定属保底条款,则违反了市场基本规律及公平原则,应属无效。由于保底条款对整个委托理财协议的合同目的及存续必要性有决定性的影响,故保底条款的无效亦导致委托理财协议整体无效。

关于合同无效后的财产处理问题,根据法律规定,因合同取得的财产,应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任。法院认为,本案中双方均存在过错:1H期货上海营业部在系争委托理财协议签订及履行中应承担主要过错责任。首先,H期货上海营业部作为专业金融机构,对相关特许经营规定应属明知,在开展业务经营时对自身主体资格应负有不可替代的审查义务。其次,即便依被告所述吴某某未经公司内部授权而以H期货上海营业部名义对外签订合同,亦反映出H期货公司及H期货上海营业部对营业部负责人缺乏有效管理和制约,用人不当,公司内部控制及风险管理存在重大缺陷,被告内部管理制度的问题所引发的法律后果不应由不知情的合同相对人承担。第三,系争委托理财协议书首部甲方(H期货上海营业部)名称、地址、电话系打印而成,乙方名称等为手写填入,上述合同文本用于与不特定的多个委托人签约,故系争委托理财协议为H期货上海营业部提供的格式文本。对于保底条款无效,H期货上海营业部应承担格式条款提供者的过错责任。2、朱某为了追求高额利息,与不具备资质的H期货上海营业部签订委托理财协议,并约定保底条款,对资金转入H期货上海营业部负责人个人账户未深究其原因,忽视审查合同合规性,未尽合理的谨慎注意义务,对合同无效亦负有一定过错责任。综上,根据合同无效过错分担处理原则,H期货上海营业部依据无效合同取得朱某的款项应予返还,朱某依据无效合同获得的高额利息应首先充抵本金。

综上所述,法院认为,朱某与H期货上海营业部订立的委托理财协议书无效,朱某据此已收取H期货上海营业部的147.25万元应冲抵本金,仍有未还本金302.75万元。朱某称147.25万元中有20.25万元为居间服务费,但仅凭居间协议书,在朱某并未进一步提供相关证据证明存在居间服务事实的情况下,对于朱某主张与被告之间存在居间服务关系,法院不予采信。对于朱某交付的资金,由于H期货上海营业部实际占有和使用,在市场资金较为紧张的情况下实际获益不少,如果完全不支付任何代价,则相当于纵容此种行为。故法院认为朱某所主张按中国人民银行同期贷款利率计付利息,可予支持。对于系争理财协议书约定期限内的利息,应以450万元为基数计收,为68,625元;对于系争理财协议书期限届满之后的利息,由于原告主张系争理财协议书期限届满后被告归还了本金100万元,故此后的利息应以350万元为基数计收。H期货公司上海营业部系H期货公司设立的分支机构,以自己名义对外签订系争委托理财协议所负的债务,应由H期货上海营业部承担民事责任,H期货上海营业部的财产不足以清偿债务的,由H期货公司承担。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条,《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第十条,《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十二条,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条之规定,判决如下:

一、原告朱某与被告H期货有限公司上海营业部于201171日签订的编号为XXXXXXXX的《客户资金委托理财合作协议书》无效。

二、被告H期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内返还原告朱某人民币302.75万元。

三、被告H期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内支付原告朱某自201171日起至2011930日止的利息人民币68,625元。

四、被告H期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内支付原告朱某以人民币350万元为基数,自2011101日起算的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)

五、被告H期货有限公司上海营业部的财产不足以清偿上述第二项、第三项、第四项支付义务的,不足部分由被告H期货有限公司承担。

六、对原告朱某的其他诉讼请求不予支持。

(案例来源:上海市第二中级人民法院网站裁判文书,有删改。)

2、通过期货从业资格考试≠取得期货从业资格

【案例1】:A公司在与客户郑某、黄某、胡某、胡某签订《期货经纪合同》时,未按公司制定的开户管理制度规定与客户约定手续费标准,代理交易期间调整手续费特别是调增手续费时亦未征得客户同意。另外,A公司未及时为2名具有期货从业资格考试合格证明的人员向中国期货业协会办理从业资格申请。

基于上述事实,当地证监局认为该公司上述行为违反了《期货公司管理办法》第四十八条的规定,构成了第八十八条第一款第(二)项所述的行为,根据依据《期货交易管理条例》第五十六条第一款的规定,向该公司下发了责令改正的行政监管措施。

【案例2】:B公司员工李某(20115月已离职)于2010611日为客户办理期货开户并在期货经纪合同开户经办人处签字。当时,李某虽通过期货从业资格考试,但其尚未取得期货从业资格。B公司在开户复核及合同签署中未发现上述问题。

当地证监局认为上述行为违反了《期货公司管理办法》第四十八条的规定。按照《期货公司管理办法》第八十八条的规定,对B公司采取了出具监管警示函的监管措施。

案例点评:

上述两个案例中,A公司和B公司被当地监管局采取监管措施的事由包括:一是未有效执行公司制定的开户管理制度;二是期货从业人员仅通过期货从业资格考试而未完成向中国期货业协会(以下简称中期协)申请从业资格。

通过上述案例可以看出,今年以来,各证监局监管执法力度有所加强,这对期货经营机构的合规经营提出了更高的要求。其中A公司被采取监管措施的事由之一是与客户手续费的约定违反了公司制定的规定,由此提醒了广大期货经营机构建立健全公司规章制度的同时,确保制度执行到位也是至关重要的。A公司和B公司被采取监管措施的共同事由是未完成向中期协申请从业人员的资格,这告诉我们,取得期货从业资格,必须完成向中期协申请从业资格取得从业资格编号后才正式具备了期货从业资格。期货公司犯此错误的可能原因有二:一是概念混淆不清,将取得考试合格证和取得期货从业资格混为一谈;二是相关部门人员工作失误,遗漏或未及时向中期协申请从业人员资格。因此,这就要求期货公司员工不仅要对法规规章有正确的认识,还应对本职工作有高度的责任感,否则,很容易因疏忽给公司造成不可挽回的损失。

3、一期货公司客户经理职务侵占58万获刑

28 岁孙某在期货公司担任客户经理间,利用职务之便侵占佣金收益58.6 万元。孙某因犯职务侵占罪被判处有期徒刑两年半。28岁的孙某大专文化,原是中衍期货有限公司金融机构部客户经理。20111月至20135月期间,孙某利用职务上的便利,虚构期货客户居间人“王军,将自己发展的多名客户和公司其他居间人挂在 “王军”名下,侵占公司佣金收益585996.42 元,上述钱款均已挥霍。

后孙某经民警电话通知到案。案件审理期间,其家属代为退赔中衍货有限公司 40万元,中衍期货有限公司对孙某表示谅解。

朝阳法院经审理认为,孙某身为公司工作人员,利用职务上的便利,将公司财产占为己有,且数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,依法应予惩处。鉴于孙某经民警电话通知后自动到案,归案后能够如实供述主要犯罪事实,系自首,当庭自愿认罪,具有一定悔罪表现,且其亲属代为退赔了大部分侵占钱款并已取得被害单位谅解,故对其所犯罪行为依法予以减轻处罚。孙某犯罪行为给被害单位造成的其余经济损失,依法责令其继续退赔并发还被害单位。

最终, 根据孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会危害程度,法院以职务侵占罪判决其有期徒刑二年六个月,同时责令孙某退赔185996.42元给中衍期货有限公司。

4、居间人违规代客理财案

  2001812日,尤某通过陈某介绍,与B期货公司签订期货经纪合同一份,约定:尤某委托B期货公司按照其交易指令进行期货交易;授权顾亚君为其指令下达人(实际上为陈某),资金调拨人为本人。其中规定:期货经纪公司不得接受客户的全权委托,客户不得要求期货经纪公司以全权委托方式进行期货交易。同日,B期货公司收到尤某缴纳的开户保证金后,为尤某开设了保证金账户。自同年94日起,B期货公司开始按照尤某下达的交易指令进行期货交易。期间尤某分多次划入账户共计人民币158万元。自20011015日开始,由陈某出示给尤某的客户账单上所记载的交易数据与真实的交易情况不符。2002823日,尤某与B期货公司签订补充合同一份,约定:B期货公司为尤某提供电脑自助委托交易或因特网自助委托交易;尤某进行期货交易的最新资料,包括交易状况、持仓状况、资金状况、是否需要追加保证金等,在自助委托系统中均有明确详细记载,在系统正常运行的情况下,均视为B期货公司已履行送达义务,尤某应每日及时查阅;尤某使用自助委托交易方式期间,原合同约定的委托方式及其它条款仍然有效。同时,尤某在电子化交易风险揭示确认书上签字确认。随后,B期货公司以挂号信的方式将交易密码寄交尤某。

  截止2003318日,尤某账户资金大量亏损,并签收了当日的客户结算报告。后尤某向法院起诉要求B公司赔偿其账户金额损失。

法院判决由陈某偿付尤某大部分损失;并由B期货公司应对陈某履行上述第一项偿付义务不足部分承担10%的补充赔偿责任。

  法院认为,陈某在尤某与B期货公司签约过程中是居间人,在双方履约过程中是尤某的委托代理人,不能构成表见代理。尤某与陈某之间存在委托代理关系,本案中尤某的损失的形成,主要在于陈某在操作构成中以虚假账单诓骗,因而陈某个人依法应对尤某承担赔偿责任。由于B期货公司在履行期货经纪合同过程中没有对相关的合同中的内容进行谨慎的审查,导致对陈某的身份发生误认,其行为存在一定的过错,因而由B期货公司对陈某承担赔偿责任的不足部分承担10%的补充赔偿责任。

  本案系期货交易中代理人以虚假账单诓骗造成被代理人损失而引起的纠纷,争议焦点主要在于:

  一、,对于陈某的身份问题的判定,此处主要涉及居间人、委托代理人和表见代理方面的内容。

  所谓居间人是指不受任何人委托,自己从事居间行为的个人。居间行为是根据双方约定,一方为他方报告成交机会即提供商业信息,他方当事人在居间人介绍的交易成立后,向其给付一定报酬的行为。居间人在委托人与第三人订立合同的过程中,起的是穿针引线的媒介作用,不需要以委托人名义向第三人进行独立的意思表示。

  委托代理人是指基于被代理人的授权行为而享有代理权的代理人。

  表见代理是指行为人虽无代理权,但由于本人的行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理,是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话,会给善意第三人造成损害,因此,在表见的情形之下,规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果,更有利于保护善意第三人的利益,维护交易安全,并以此加强代理制度的可信度。要构成表见代理必须满足如下要件:1、表见代理属于广义的无权代理,因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。3、相对人主观上是善意的、无过错的。4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。

  在本案中,陈某不是B期货公司的职员,不符合表见代理的要件,其身份在于作为与B期货公司签订期货经纪合同的居间人,以及后来履行期货经纪合同的具体义务时,作为原告代理人而存在。

  二、对于原告的交易损失责任承担问题的判定,此处主要涉及委托代理中委托人损失责任承担方面的内容。在代理关系中,代理人与被代理人由于存在代理关系,因此被代理人实际上是以代理人的名义进行的活动,活动的结果应当有被代理人承担,责任也应当由被代理人承担。如果代理人在与合同相对人签订合同的时候,合同的相对人存在过错,按照合同法的一般原理,应当由其承担一定的责任。在本案中,由于B期货公司在履行期货经纪合同过程中没有对相关的合同中的内容进行谨慎的审查,导致对陈某的身份发生误认,其行为存在一定的过错,因而由B期货公司对陈某承担赔偿责任的不足部分承担10%的补充赔偿责任并无不当。

这个案例是由于居间人代客理财导致交易损失引发纠纷的典型,也给我们很多警示:首先,对期货公司来说。如果是居间介绍的客户,期货公司一定要向客户说明居间人是指接受期货公司委托并独立承担基于居间关系所产生的民事责任的自然人或者组织,在期货公司与客户签订期货经纪合同时起媒介作用。居间人不是期货公司的员工,也不是期货经纪合同的当事人,仅是独立于期货公司和客户的第三方。居间人无权代理签订《期货经纪合同》,无权成为客户的指令下达人、资金调拨人或交易结算报告确认人。客户通过居间人的委托代理行为产生的后果由客户自负。其次,对于客户来说,在签订居间合同时,一定要妥善保管好自己的账号和密码,不能随意泄露给他人,无论是期货公司员工还是居间介绍人,也不能擅自委托他人进行交易,否则造成的损失由自己负责。

5期货公司及其员工擅自交易纠纷案

2006 11 28日 ,原告乙公司授权郭某与 B期货公司签订《期货经纪合同》及相关开户文件。

2006 12 1日 ,乙公司向 B期货公司交纳保证金 20万元。 B期货公司襄樊营业部职员张某从该营业部经理孙某处获得乙公司的交易密码,并对乙公司 XX账户进行了期货交易操作, 2007年 4月 17日, B期货公司襄樊营业部职员张某向乙公司出具一张便条,该条上记载:“三个月做平 XX账户, 10月 30日把单做平( 20万元),如果资金上了 16万,此单再做 2个月,如果此单没做起来,保证此账户( 13万),余下 3万分次付清。”张某在该条上签名。截止 2007年 4月 23日, B期货公司襄樊营业部职员张某以乙公司的名义及资金操作期货交易亏损累计 13万余元。乙公司为此诉至法院,请求 B期货公司及其襄樊营业部、张某三被告赔付财产损失 13万余元,。

法院经审理认为, B期货公司襄樊营业部职员张某仅根据该营业部经理孙某指令以乙公司 XX账户及相应资金并以乙公司名义进行期货交易,属没有代理权的无效代理行为,应承担相应责任,但张某进行该行为系利用其职务条件,且受业务主管人员指派,应属履行其在 B期货公司襄樊营业部职务的行为,故该责任依法应由 B期货公司襄樊营业部承担。又因 B期货公司襄樊营业部系 B期货公司开办的无法人资格的分支机构,故其无资产承担该责任时 ,依法应由 B期货公司承担责任。判决 B公司赔偿乙公司损失共计 13万余元。

一审判决后,被告 B期货公司及其襄樊营业部提出上诉,二审法院最终认为,尽管 B期货公司襄樊营业部职员张某曾于 2007 4 17日向乙公司出具过承诺,但本案并无证据证实乙公司接受其承诺,更重要的是,在张某出具承诺函后,乙公司并未向 B期货公司襄樊营业部下达交易指令,故 B期货公司襄樊营业部的行为属无权代理行为。原审判决认定 B期货公司及其襄樊营业部违规负有赔偿义务并无不当,维持原判。

本案系期货公司未经客户同意擅自交易引发的纠纷,主要反映出以下几个法律问题,一是期货公司及其工作人员无权代理行为的认定;二是期货公司擅自交易违约与侵权责任的竞合;三是期货公司代客理财行为的责任承担。

一、 B公司员工张某的行为是否构成无权代理

无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理,其核心特点就是欠缺代理权。关于无权代理行为的效果,《民法通则》及《合同法》均有规定。《民法通则》第六十六条规定,“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担责任。《合同法》第四十八条第一款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”

在期货交易中,期货公司如未经客户同意,擅自以客户名义,利用客户账户进行交易,即构成无权代理。如交易结果事后未得到客户确认,则应按照《民法通则》第六十六条及《合同法》第四十八条第一款的规定,由期货公司承担责任。

本案中, B期货公司襄樊营业部并未取得乙公司的指令,其经理孙某指示其职员张某违规使用乙公司期货账户及资金并以乙公司名义操作期货交易,最终造成经济损失,构成对乙公司的无权代理。尽管 B期货公司襄樊营业部职员张某曾于 2007 4 17日向乙公司出具过承诺,但乙公司并未对无权代理行为进行追认,故无权代理行为对乙公司不发生效力。

二、期货公司擅自交易行为违约与侵权责任的竞合

期货公司代理客户参与期货交易,必须按照客户及其受托人的指令进行操作,不得未经客户或其受托人同意擅自进行期货交易,也不得执行他人指令进行期货交易,这是期货交易的基本规则。对此,《期货交易管理条例》第二十五条有明确的规定:“期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。”此外,根据中国期货业协会颁布的《 <期货经纪合同 >指引》,期货公司与客户签订的《期货经纪合同》中一般应有相应条款对上述内容进行约定,因此,期货公司擅自操作客户账户进行交易,会产生侵权责任和违约责任的竞合,当事人可选择诉由提起诉讼。

关于期货公司擅自交易的侵权责任承担,《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十四条明确规定:“期货公司擅自以客户的名义进行交易,客户对交易结果不予追认的,所造成的损失由期货公司承担。”关于违约责任承担,依据《合同法》第一百零七条、一百一十三条的规定,合同违约方应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任,损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,但不得超过违反合同一方订立合同时已预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中,原告乙公司以擅自交易为由起诉,选择了侵权之诉。

三、期货公司代客理财行为的责任承担。

本案中, B期货公司辩称,其襄樊营业部员工张某曾向乙期货公司出具“三个月内做平”的承诺函,乙公司予以签收,据此证明张某“代客理财”的行为乙公司知晓并同意,张某的交易行为系其与客户乙公司的个人合意,与 B公司无关。但对于乙公司签收该承诺函的行为, B公司没有提出充分的证据证明,法院因此认定 B期货公司未取得客户对擅自交易的事后追认,判决由 B公司承担损失的全部赔偿责任。

如果乙公司知晓并同意该交易或者主动要求张某利用其账户进行交易,该案则转化为期货公司接受客户全权委托进行期货交易。司法实践中,法院或仲裁机构对于全权委托,一般会视情形不同作出如下判决或裁决:( 1)有证据证明期货公司接受客户全权委托或期货公司工作人员代客理财属职务行为的,按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》,对交易产生的损失由期货公司承担主要责任;( 2)无证据证明期货公司接受客户全权委托或期货公司工作人员代客理财属职务行为的,按一般委托理财合同案件办理,由接受客户全权委托的个人或单位承担相应责任。鉴于张某的交易行为受 B公司襄樊营业部经理孙某指派,且交易目的是使 B公司获益,已构成职务行为。若此案能被证明构成全权委托的,应由 B期货公司承担主要责任,但赔偿额不得超过损失的 80%,客户乙公司明知全权委托为法律禁止而不加以明确拒绝,也应承担一部分责任。

本案系期货公司未经客户同意擅自利用其账户进行交易引发纠纷。为防范此类风险,一方面,有关监管部门应加强监管,规范期货公司运作,对期货公司及其员工从事该类行为予以严厉处罚;另一方面,该案对期货公司加强内部风控和合规运营也提出了更高的要求。期货公司在进行日常风险管理时,应当注意提高员工的自律意识、采用“防火墙”等技术手段屏蔽员工电脑交易端口,客观上杜绝员工交易的机会等,并将从业人员执业情况检查作为公司稽核的主要内容,一旦发现员工有擅自交易、代客理财等违规行为,必须予以严惩。

6、居间人以对敲交易手段实施盗窃案

被告人甲某、乙某原是 A期货公司营业部的居间人,居间为该公司介绍期货投资客户。甲某根据其掌握的客户期货账户与密码之间对应的规律,窃取客户期货账户和密码,并指使乙某协助开立期货账户和银行账户,通过电脑操作,以其控制的期货账户低价买入期货合约后高价出售给窃取的客户账户,从中牟利共计人民币 103082元。

事后,二人被公安机关抓获,公诉机关遂以二人犯盗窃罪,向法院提起公诉。甲某、乙某及其辩护人的主要辩护理由是其行为只是一般违法,本案盗窃数额不应以被害人的损失数额而应以被告人窃取财物的数额即获利数额认定,以及部分指控证据不足。乙某及其辩护人另以甲某未说明协助开立账户用于对敲交易、乙某没有参与实施对敲交易,以及乙某属从犯,未参与案件全部进行辩护。

法院依法确认指控事实,并认定,甲某、乙某以非法占有为目的,盗用他人期货账户和密码非法登录进行对敲交易,秘密窃取他人期货账户资金,数额巨大,其行为具有非法占有和秘密窃取的主客观特征,构成盗窃罪。其共同犯罪部分,甲某是主犯,乙某是从犯。关于盗窃数额,法院以被告人掌握的账户实施对敲交易盈利的数额进行认定。判决:甲某犯盗窃罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币伍万元;乙某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币一万元。

本案中控辩双方争议的焦点在于对敲是否构成刑法意义上盗窃罪、如何认定盗窃数额。

一般认为,期货对敲交易是指期货交易的买方和卖方对相同月份(一般为远期不活跃的合约月份或者是买卖价格相差较大的月份)的期货合约,以一个账户高买低卖,另一个账户高卖低买的方式进行交易,达到转移资金的目的。对敲交易行为可再细分为自行对敲交易、交易委托人利用账户对敲交易等多种类型。利用期货市场实施对敲交易、盗取他人期货账户资金案件,作案方式普遍具有相似特征:一是以网络聊天室为作案平台,通过网络聊天结识期货投资者;二是以“代客理财”为幌子,骗取投资者信任,套取期货账户信息;三是以转移投资者资金为目的,在获取期货账户信息后,通过对敲交易将投资者期货账户内的资金转移到自己账户内。有鉴于同类案件的多发性,应予必要关注。

一、利用窃取的账号、密码与本人控制的期货账户进行对敲交易非法牟利的,应当以盗窃罪定罪处罚

“盗窃”,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为。本案中被告人甲某、乙某不是直接非法占有被害人期货资金,而是通过对敲交易,秘密将被害人期货账户上的资金转归己有,亦即通过买卖期货的形式非法占有其中的“差价款”。在此一点上其固然采取了有别于传统的盗窃手段,但无碍于对其行为进行认定:在主观上,被告人是为了通过对敲交易非法占有被害人的财产;在客观上,被告人是在被害人不知情的情况下,非法占有了被害人的财产,其行为仍符合盗窃罪的主客观构成要件。被告人非法牟利,直接来源于被害人的财产损失,故在本质上采取对敲手段与直接非法占有被害人的财产并无不同,法院以盗窃贼定罪处罚并无不当。

需要说明的是,甲某、乙某的行为不构成操纵期货市场罪或诈骗罪。刑法第一百八十二条具体规定了操纵期货市场的四种情形,具体到本案,显然不能作简单归类。本案中对敲交易虽然在客观上会影响相应期货合约的交易价格和交易量,但远未达到操纵程度,甲某持仓量、交易量对其所选择的期货合约供求关系的影响不至于使期货的价格背离正常价格,尚不具备刑法规定的操纵特征。且甲某、乙某的行为目的在于通过控制账户低价买进和高价卖出以从中获利,主观上并无影响期货市场行情之故意,故不构成操纵期货市场罪。根据刑法第二百八十七条等相关规定,利用计算机骗取公私财物的,可构成诈骗罪。但在本案中,甲某、乙某能够实施犯罪,关键在于通过非法窃取获得并掌握了被害人期货账户的账号和密码,进而在被害人毫不知情的情况下进行对敲交易,被害人并非因受骗而自愿交付财物。甲某、乙某的行为不符合诈骗罪的构成特征,不构成诈骗罪。

二、盗窃数额的认定

本案被告人对其盗窃行为应承担多重的刑事责任,一个至关重要的因素就是盗窃数额。由于本案盗窃行为并非典型的一般财物盗窃,而是发生在期货交易环节,具有一定的特殊性,因此被告人盗窃数额的认定也成为本案控辩双方争议的焦点之一。

一般而言,盗窃数额,是指行为人窃取他人的财物的数额。而于本案具有重要意义的且与被告人的盗窃行为直接相关的财产数额主要有两个:即被害人因被告人的盗窃行为发生的损失数额,被告人因盗窃行为所获得的收益数额。围绕被告人的盗窃数额究竟以哪一个数额为准,本案控辩双方针锋相对,各执一词。法院最终没有以被害人的损失数额作为被告人的盗窃数额,而是将被告人因对敲行为的获利数额认定为被告人的盗窃数额,并据以量刑。主要是基于以下几个方面的考量:

首先,盗窃数额一般是指被告人盗窃财物的实际价值,就本案而言,被告人并非是为了直接非法占有期货体现的财产价值,其目的在于通过对敲行为获得期货合约交易的“差价”。甲某、乙某实施对敲操作,被害人并没有损失对敲交易所涉及的期货合约的全部价值,被害人因被告人的对敲交易而遭受的损失仅仅是其期货账户“高买”或“低卖”的差价损失,而这个损失数额只对应于对敲交易当时的期货市场行情而存在,并不直接等同于被害人期货账户内全部期货交易的损失数额。因此,让法院在事后追溯被害人因被告人的对敲交易产生的损失数额,实践上不具备可操作性,这将面临着一系列的复杂的技术性问题,例如对敲交易当时,相关期货合约的公允价格的确定,对敲交易成交价格与市场行情或公允价格的差价的确定,被害人账户损失额中非因被告人对敲交易产生的损失数额的剔除等。

其次,盗窃罪的主观方面表现为行为人的直接故意,且具有非法占有的目的。因此,实践中多以盗窃犯罪嫌疑人非法所得的数额作为盗窃数额,而将被害人因盗窃行为发生的损失作为一个量刑情节。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十三项之规定,盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节。

综上,法院最终认为“商品期货最终处理结果形成的损失并不必然等同于被告人获利的数额,不能直接以被害人账户资金损失的数额来认定被告人获利的数额”,而被告人的获利数额即是盗窃数额。

此外,还需说明的一个问题就是,表面上看,盗窃数额与被害人损失数额同属于量刑因素,为什么还要对二者做出区分?其实,就盗窃罪而言,在 2011 5 1日刑法修正案(八)生效之前,多数案件中,盗窃数额的认定事关罪与非罪的认定,并且很大程度上决定起刑标准,因此,对于盗窃数额的认定一般遵循盗窃罪的主观方面特征,即以被告人非法占有或盗窃所得财产数额确定盗窃数额,并据以选择基本量刑区间,而将被害人的损失数额作为从重情节予以考量。简言之,盗窃数额决定适用刑罚的区间,被害人损失数额则可以作为影响具体刑期的考虑因素。

7、道亨公司非法期货交易诈骗案

本案是一起利用虚设网上交易平台进行诈骗的典型案例。广州市中级人民法院认定,广州市道亨咨询服务有限公司(简称道亨公司)郑怀南、王振凤等人以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,虚构事实骗取对方当事人财物,数额特别巨大,构成合同诈骗罪,分别判处有期徒刑5年至13年不等,并处罚金6万至100万元。其余相关涉案人员未经中国证监会批准非法经营期货等业务,构成非法经营罪,分别判处19个月至4年不等,并处罚金2万至8万元。

20059月至20088月,郑怀南、王振凤等人设立道亨公司,通过媒体刊登招聘广告大肆招聘,对应聘人员进行培训,讲授投资期货、外汇的知识,再虚构道亨公司与“香港时信国际集团有限公司”(简称香港时信公司)等境外公司合作,称其可在境内通过该公司提供的网上交易平台从事香港恒生指数等境外期货交易,并可获取高额利润。在公司业务员的游说下,应聘人员与道亨公司签订《顾客契约》成为公司客户。之后,这些客户通过道亨公司取得网上交易账户和密码,自行或委托业务员在公司提供的虚拟网上交易平台进行所谓的期货、外汇交易。道亨公司通过不同手法制造客户亏损的假象,以此方式骗取客户的交易款800余万元。

其作案手法具有以下特点:1、谎称得到境外机构授权,可以代理从事境外期货业务。道亨公司谎称其得到香港时信公司授权可在内地代理境外期货、外汇交易,而香港时信公司在香港也不可以从事期货、杠杆式外汇交易活动。2、随意操纵交易结果。道亨公司指使内部人员操纵网上交易平台,在客户盈利时停止平台运作致其不能获利,或擅自进入客户交易账户内进行恶意炒作,造成亏损假象。3、把应聘人员游说成为客户。道亨公司通过媒体刊登招聘广告,诱使应聘人员前往公司接受培训,在此过程中公司极力游说应聘人员投资期货,一步一步吸引上钩,客户最终成为道亨公司的“鱼儿”。

根据《期货交易管理条例》有关规定,未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务,否则便构成非法经营期货业务,情节严重的,还将受到刑事制裁。因此,投资者应加强自我防范意识,在开设期货交易账户和交纳交易保证金之前,登录中国证监会网站、中国期货业协会网站或致电当地证监局,查询相关公司是否具备期货经营业务资格,警惕境外期货交易陷阱。

在线客服 95531/400-8888588
友情链接
网站地图  |  企业邮箱

© 2015 东海期货有限责任公司 版权所有 All Rights Reserved|本网站已支持

苏公网安备32040202000232号 苏ICP备05003634号
2015-08-05